Een van de belangrijkste vraagstukken met betrekking tot een ICT-contract vind ik continuïteit. In de overeenkomst en/of de SLA worden vaak afspraken vastgelegd over back-upfaciliteiten, exit procedures of andere technische voorzieningen. Een onderwerp dat veel minder aandacht krijgt, is de continuïteit van de dienstverlening voor het geval de leverancier zijn verplichtingen niet meer kan nakomen. Bijvoorbeeld in geval van een faillissement. En dan in het bijzonder voor clouddiensten.

Op het moment dat je cloudleverancier failliet gaat, kan hij zelf geen invloed meer uitoefenen op de levering van zijn diensten. Dit is vanaf dat moment het exclusieve recht (en plicht) van de curator. Maar de curator handelt in het belang van de schuldeisers. Dat zijn niet per se de klanten van de clouddienstverlener. In deze serie (zie hier voor het eerste en het tweede artikel) neem ik je mee in de verschillende aspecten van de continuïteit van een clouddienst bij faillissement van de cloudleverancier. Deze keer de software en documentatie.

 Software

Een onderdeel van de clouddienst is software. Op deze software rust een recht van intellectuele eigendom, namelijk het auteursrecht. Dit auteursrecht kan liggen bij de cloudleverancier, maar kan ook liggen bij een derde partij, bijvoorbeeld een holding of zelfs een externe leverancier. Als gebruiker heeft jouw bedrijf een gebruiksrecht (licentie) gekregen om gebruik te kunnen maken van de software. In het Berzona arrest heeft de rechter bepaald dat de rechten uit een softwarelicentie in principe moeten worden gerespecteerd. De curator mag het gebruik van de software na het faillissement dus niet verbieden. Wel mag de curator het auteursrecht verkopen, als dat de boedel tot voordeel strekt. Die koper is vervolgens niet meer verplicht om oude softwarelicenties te respecteren en kan het gebruik van de software wel verbieden. Je kunt de software dan niet meer gebruiken voor jouw organisatie.

Overigens, als de cloudleverancier een natuurlijke persoon en auteursrechthebbende is, dan blijft het auteursrecht op de software buiten de macht van de curator. In een faillissement valt het auteursrecht dat door de failliet zelf is ontwikkeld buiten de boedel als de failliet en auteursrechthebbende een natuurlijk persoon is. De auteursrechthebbende kan dan zijn verplichtingen uit hoofde van de licentie gewoon nakomen. Let wel: dit geldt niet als de software is ontwikkeld door werknemers van de eenmanszaak of de vennootschap onder firma.

Escrow?

In het kader van software wordt vaak verondersteld dat een escrowregeling een goede oplossing is. Een escrow is echter minder geschikt om de continuïteit van de clouddienstverlening te waarborgen. Bij een escrowregeling wordt meestal de broncode van de software veiliggesteld. Met de broncode heb je echter nog niet de software in handen. De software zou met de broncode eventueel wel opnieuw gevirtualiseerd kunnen worden, maar dat is een kostbare en tijdrovende klus. Ik ga daar hier uitgebreider op in.

Regeling

Om de continuïteit van het gebruik van de software wel veilig te stellen is het in de eerste plaats van belang dat de rechten op de software buiten de macht van de clouddienstverlener liggen. De cloudleverancier – tevens licentiegever- kan voorkomen dat zijn faillissement niet zijn intellectuele eigendomsrechten op de software raakt, door deze rechten over te dragen aan een holding of een zelfs een externe vennootschap. Als de cloudleverancier het intellectueel eigendomsrecht niet zelf in handen heeft, kan de curator er niet over beschikken. Vervolgens moet er een regeling worden getroffen om ervoor te zorgen dat je als gebruiker de software kunt blijven gebruiken.

In de continuïteitsregeling wordt dan voorzien in een licentieovereenkomst tussen de holding of de externe rechtspersoon en de licentienemer. Deze zal in de plaats treden van de licentieovereenkomst tussen licentienemer en de (failliete) cloudleverancier. De licentienemer kan het gebruik van de software dan continueren.

Documentatie

Een element van de software dat vaak over het hoofd wordt gezien is de documentatie bij de software. Om software te kunnen onderhouden en doorontwikkelen, is kennis nodig van de structuur en de opbouw van de software. De ontwikkelaar die de software heeft ontwikkeld, heeft die kennis vaak zelf in huis. Idealiter is deze kennis en informatie ook goed gedocumenteerd. Maar zoals in veel gevallen, liggen ook hier de ideale situatie en de realiteit vaak ver uit elkaar. Bij het vormgeven van een continuïteitsregeling is het dus belangrijk om ook afspraken te maken over het opstellen en bijwerken van de documentatie van de software. Het onderhoud en de doorontwikkeling van de software kan dan worden overgenomen door andere softwaredevelopers.

Maak je in jouw organisatie gebruik van cloudoplossingen? Sta dan eens stil bij de vraag wat de gevolgen zijn als jouw cloudleverancier niet meer in staat is om zijn diensten te verlenen. In een volgend artikel ga ik in op de mogelijkheden die er zijn om minder afhankelijk te zijn van de solvabiliteit van je leverancier.