Als een ICT-leverancier de afspraken uit de overeenkomst niet nakomt, moet je hem eerst in gebreke stellen, voordat je andere stappen zet. Met die ingebrekestelling moet de leverancier ook een redelijke termijn geboden worden om alsnog na te komen. De realiteit is dat opdrachtgevers vaak mondeling of per mail wel een klacht of sommatie indienen, maar dat kan niet kwalificeren als een officiële ingebrekestelling. Toch zijn ze niet zonder betekenis, zo oordeelde de Hoge Raad onlangs. Het gaat daarbij weliswaar om een conflict tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer in de bouw, maar de uitspraak is zeker net zo relevant voor ICT gerelateerde contracten.

Wat was er aan de hand?

  1. Fraanje was hoofdaannemer op het project Sportpunt Zeeland te Goes. Dit project omvatte vijf bouwdelen: het zwembad, het squashgedeelte, de topsporthal, entree en kantoren en het regenbos.
  2. Voor de uitvoering van het project heeft Fraanje in april 2013 een onderaannemer, Alukon, in de arm genomen voor het leveren en plaatsen van aluminium kozijnen en vliesgevels. De aanneemsom bedroeg € 155.000. Voor de werkzaamheden hebben partijen een planning doorgesproken.
  3. Op 5 juli 2013 wijst Fraanje Alukon schriftelijk op de vertraging van de werkzaamheden van Alukon ten opzichte van de afgesproken planning. Zij vraagt Alukon om een plan van aanpak. In reactie daarop laat Alukon op 11 juli weten wanneer de diverse bouwdelen worden geplaatst, namelijk in de weken 33-37 (12 augustus tot en met 15 september).
  4. Op 6 september sommeert Fraanje Alukon om de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september voltooid te hebben.
  5. Daarna sommeert Fraanje Alukon op 17 september om uiterlijk 27 september de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte te hebben geleverd en gemonteerd, en uiterlijk 15 oktober de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, en de entree en kantoren te hebben geleverd en gemonteerd. In die brief is Alukon bovendien gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij uiterlijk op respectievelijk 27 september en 15 oktober zal nakomen.
  6. Op 24 september meldt Fraanje aan Alukon dat geconstateerd is dat de gemonteerde vliesgevelpuien niet voldoen aan de gemaakte afspraken. Fraanje sommeert Alukon opnieuw om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen drie weken zal leveren en monteren. Verder is in die brief de in de brief van 17 september genoemde termijn van 27 september verlengd tot 4 oktober.
  7. Alukon laat op 26 september weten dat er diverse oorzaken voor de opgetreden vertragingen zijn en dat zij er alles aan zal doen om zo snel mogelijk alsnog de werkzaamheden uit te voeren.
  8. Op 2 oktober 2013 ontbindt Fraanje de overeenkomst van onder aanneming, nu Alukon niet heeft voldaan aan de sommaties van Fraanje. Alukon accepteer de ontbindingsverklaring niet.
  9. De resterende werkzaamheden die Alukon zou uitvoeren, zijn door derden uitgevoerd.

De rechtbank en het hof

Alukon vordert betaling van de resterende opdrachtsom (€ 65.110). Alukon stelt dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden en beschouwt de gedragingen van Fraanje als opzegging. Fraanje vordert terugbetaling van het aan Alukon betaalde bedrag (€ 56.265) en schadevergoeding (€ 152.777,29).

De rechtbank oordeelt dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Fraanje moet de resterende opdrachtsom betalen. Het hof bekrachtigt deze uitspraak. Het hof is van mening dat er uit de eerdere sommaties geen ingebrekestellende kracht voortvloeide en dat de termijn die was opgenomen in de ingebrekestelling van 17 september geen redelijke termijn kan worden genoemd, aldus het hof.

Wat zegt de wet

Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Een uitzondering geldt als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Als de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, kun je pas ontbinden als de schuldenaar in verzuim is.

Een schuldenaar is in verzuim als hij in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Met de ingebrekestelling krijgt de schuldenaar nog een laatste kans om na te komen. Blijft de nakoming uit, dan is de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim. Hoe lang die termijn voor nakoming moet zijn, hangt af van de omstandigheden.

De in artikel 6:82 en 6:83 BW opgenomen hoofdregels en uitzonderingen over ingebrekestelling zijn geen strakke regels. Ze hebben als doel de rechter de mogelijkheid te geven om tot een redelijke oplossing te komen.

Hoge Raad

De Hoge Raad is van oordeel dat ondanks dat de eerder gestelde termijnen geen fataal karakter hadden en de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, deze sommaties wel van belang kunnen zijn voor de lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven.

Bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven wordt de tijd betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Het de schuldenaar niet vrij om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of de gestelde termijn redelijk is. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd. Ook als de schuldenaar zelf verwachtingen heeft gewekt, speelt dat mee.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof.

Tot slot

Wat ik mij bij het lezen van deze uitspraak dan afvraag is waarom Alukon zo laks heeft gereageerd. Fraanje is kennelijk een partij die de termijnen heel strak in de gaten houdt. De planning was niets nieuws, want die hebben partijen eerder al besproken. Ik heb zo het vermoeden dat als deze partijen in gesprek waren gebleven en Alukon duidelijk was geweest over eventuele tegenslagen en wat voor hen wel haalbaar was, dit niet tot aan de Hoge Raad had hoeven worden uitgevochten. (Dat was dan overigens wel weer jammer geweest voor de juristen onder ons.)

Hoewel deze uitspraak van de Hoge Raad de wettelijke regels omtrent ingebrekestelling wat minder strak toepast dan de lagere rechtspraak, pleit ik er wel voor om zorgvuldig te blijven handelen in het geval dat een ingebrekestelling of zelfs een ontbinding nodig is. Hoe zorgvuldiger die procedure wordt uitgevoerd, hoe kleiner de kans dat het conflict bij de rechtbank moet worden uitgevochten. En dat lijkt me heel wat waard.