Ik ben ervan overtuigd dat de beste resultaten kunnen worden behaald als ICT-dienstverlener en opdrachtgever hun relatie als een samenwerking beschouwen. En ik geloof ook echt dat als partijen met deze intentie afspraken maken, de kans op conflicten een heel stuk kleiner wordt. En zeg nou zelf, daar heeft toch echt niemand zin in of tijd en geld voor. Toch realiseer ik me ook dat de wereld niet altijd zo mooi is als we willen. Commerciële of andere belangen zorgen ervoor dat een organisatie andere keuzes maakt, die niet helemaal stroken met die samenwerking. Dat zorgt ervoor dat je als afnemer van een ICT-dienstverlener af en toe een stevig drukmiddel wil hebben om je leverancier aan te sporen om na te komen.

De wet

Heb je niets geregeld in de overeenkomst, dan geldt de wet. Zodra een ICT-dienstverlener zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt, heeft de opdrachtgever een aantal mogelijkheden om actie te ondernemen:

  1. Opschorten van betaling door opdrachtgever;
  2. Vorderen van schadevergoeding door opdrachtgever;
  3. Ontbinden van de overeenkomst.

Voor het eisen van schadevergoeding of het ontbinden van de overeenkomst eist de wet dat de leverancier ‘in verzuim’ is. De leverancier is in verzuim als:

  1. De nakoming blijvend onmogelijk is geworden;
  2. Uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De leverancier heeft bijvoorbeeld op een gefundeerde klacht gereageerd, dat hij geen verdere actie meer zal ondernemen voor herstel.
  3. De leverancier is in gebreke is gesteld, waarbij hem een redelijke termijn is geboden om de overeenkomst alsnog na te komen en de nakoming binnen deze termijn uitblijft.
  4. Een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, de zogeheten fatale termijn. Klassiek voorbeeld is de trouwjurk die, in strijd met de afspraken, na de huwelijksdatum wordt geleverd. (Uitzonderingen daargelaten, zijn de termijnen in ICT-contracten geen fatale termijnen.)

Dit betekent in de meeste gevallen dat opdrachtgever eerst een ingebrekestelling aan haar ICT-dienstverlener moet sturen, voordat zij de betaling mag opschorten, schadevergoeding kan vorderen of de overeenkomst mag ontbinden.

Alternatief

In sommige gevallen wil je sneller actie kunnen nemen. In dat geval kan een boetebepaling uitkomst bieden. Maar er zijn wel een paar aandachtspunten.

Objectieve tekortkoming

In de eerste plaats heeft een boetebeding vooral nut als een tekortkoming objectief is vast te stellen, zoals bijvoorbeeld wanneer een dienst niet beschikbaar is. Dit moet dan ook zorgvuldig worden omschreven in de overeenkomst. In het geval partijen discussie hebben over de kwaliteit van de opgeleverde software is het al veel ingewikkelder om een objectieve tekortkoming vast te stellen en is een boetebeding een minder effectief instrument. Ook een boetebeding op de nakoming van de hele overeenkomst is weinig zinvol.

Beperkingen

In de tweede plaats zijn er in de wet enkele regelingen omtrent boetebedingen opgenomen:

  • Ingebrekestelling: de wet stelt dat voor het kunnen vorderen van de nakoming van een boetebeding ook een ingebrekestelling is vereist (artikel 6:93 BW).
  • Boete of schadevergoeding: de wet bepaalt dat de boete in plaats van de nakoming van de overeenkomst en in plaats van eventuele schadevergoeding komt (artikel 6:92 lid 1 en 2 BW)
  • Tekortkoming: de wet bepaalt dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen als de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, zoals in het geval van overmacht (artikel 6:92 lid 3).

Nu is een groot deel van ons Burgerlijk Wetboek gelukkig van regelend recht. Dat geldt ook voor de hierboven genoemde bepalingen. Dat betekent dat je de vrijheid hebt om andere afspraken te maken. Wil je dus echt snel kunnen reageren met het opleggen van een boete, dan doe je er goed aan om de toepassing van artikel 6:92 BW en artikel 6:93BW  uit te sluiten.

Kosten

In de derde plaats zit er natuurlijk een kostenaspect aan een boetebeding. Door zijn handtekening onder een boetebeding te zetten, neemt een leverancier natuurlijk een veel groter risico op zich, dan wanneer dat boetebeding niet in dat contract zit. Het is reëel om te veronderstellen dat hij daar ook een vergoeding voor wil hebben.

Bonus/malus

Een variatie op een boetebeding is een zogeheten bonus/malusregeling. Als het behalen van een bepaalde termijn of het voldoen aan de overeengekomen beschikbaarheid van een dienst van cruciaal belang is voor de continuïteit van een onderneming, kan een boetebeding de leverancier motiveren om alles op alles te zetten om te kunnen nakomen. Een leverancier is wellicht sneller geneigd akkoord te gaan met een boetebeding, als er ook een bonus tegenover staat in geval hij beter presteert dan hetgeen is afgesproken.

Conclusie

Een boetebeding kan een nuttige methode zijn om je ICT-dienstverlener aan te sporen om zijn uiterste best te doen om de gemaakte afspraken na te komen. Wel is het goed om aandacht te besteden aan de juiste formulering van het boetebeding, om te zorgen dat je het ook echt als instrument kunt inzetten.