Alle ICT-dienstverleners maken gebruik van algemene voorwaarden of standaardovereenkomsten. Niet zelden komen ze als sluitstuk op tafel en wordt er weinig aandacht aan besteed. Toch is het wel degelijk belangrijk om er kritisch naar te kijken. Waarom?

De algemene voorwaarden van een leverancier zijn uitsluitend in zijn belang opgesteld. Er is dus geen aandacht voor de belangen van de opdrachtgever. Daar zul je zelf voor moeten zorgen. De volgende vraag is dan natuurlijk: Waar moet je op letten? Ik neem je in een paar artikelen mee door een aantal relevante, veel gehanteerde bepalingen in algemene voorwaarden van ICT-dienstverleners. In dit derde deel de afspraken over aansprakelijkheid, exoneraties en garanties.

Het eerste deel over definities, afspraken over meerwerk en veranderende omstandigheden en het opschortingsrecht vind je hier.

Het tweede deel over afspraken over testen, een exitregeling en de mogelijkheden voor onmiddellijke opzegging vind je hier.

Aansprakelijkheid

Indien een partij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst en de tekortkoming kan deze partij worden toegerekend, dat wil zeggen, dat hij daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden, dan is deze partij aansprakelijk voor de door de tekortkoming ontstane schade. Hoewel de regeling vrij eenvoudig is, wordt nergens zoveel over geprocedeerd als over aansprakelijkheid. Eén van de redenen daarvoor is dat in het zakelijk verkeer veel aansprakelijkheid wordt afgewenteld, door middel van exoneraties.

In de ICT-wereld wordt veel aansprakelijkheid uitgesloten. Het is een vrij nieuw vakgebied waarin veel wordt geëxperimenteerd met nieuwe diensten. Het is lastig om fouten uit te sluiten en risico’s beheersbaar te houden. Zo is het bijvoorbeeld praktisch onmogelijk om foutloze software te leveren of een SaaS-dienst permanent ongestoord beschikbaar te houden. De neiging vanuit leveranciers is dan ook om aansprakelijkheid zo veel mogelijk uit te sluiten en waar mogelijk risico’s als overmacht aan te merken. Vanuit opdrachtgevers is de neiging juist deze risico’s zoveel mogelijk bij de leverancier te leggen.

Uitsluiting aansprakelijkheid

Hoewel een leverancier zijn volledige aansprakelijkheid kan uitsluiten (exonereren), wordt dit zelden aanvaard door een rechter. Hier heb ik eerder al eens over geschreven. Een rechter kijkt naar de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Interessante vraag om over na te denken: “In hoeverre heb jij vertrouwen in een leverancier die zijn aansprakelijkheid geheel uitsluit?”

Eigen verantwoordelijkheid opdrachtgever

De meeste leveranciers sluiten hun aansprakelijkheid ook niet geheel uit, maar slechts gedeeltelijk.

In de eerste plaats zien we vaak exoneraties op het gebied van handelen of nalaten van de afnemer zelf. In het kader van de ICT kun je daarbij denken aan het aanbrengen van wijzigingen in de software of hardware door een ander dan de leverancier of onoordeelkundig gebruik van de software of hardware.

Directe of indirecte schade

In de tweede plaats wordt de aansprakelijkheid vaak beperkt tot een bepaald soort schade. Vaak zien we dat de aansprakelijkheid voor ‘indirecte’ schade is uitgesloten, geëxonereerd. Met indirecte schade wordt onder andere gedoeld op vervolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie. Anders gezegd: in het geval dat het systeem uitvalt, worden de kosten om het systeem weer te laten draaien beschouwd als directe schade en vergoed, maar de gemiste omzet omdat er niet gewerkt is in de tijd dat het systeem in storing lag als indirecte schade en dus niet vergoed.

Financiële beperkingen

Tot slot zien we vaak een beperking van de aansprakelijkheid in bedragen. De aansprakelijkheid wordt beperkt tot de waarde van de factuur, of bij een omvangrijke, langdurige opdracht tot de waarde van de facturen over laatste paar maanden. Ook zie je wel dat de aansprakelijkheid wordt beperkt tot hetgeen de verzekeraar uitkeert. In dat geval ben je als opdrachtgever wel afhankelijk van de kwaliteit en de (on)welwillendheid van de verzekeraar. Een mooie tussenweg is een combinatie van beide, een objectief omschreven maximale schadevergoeding afhankelijk van de in een bepaalde periode verzonden facturen en daarnaast de eis dat de leverancier is verzekerd.

Hoewel de meeste organisaties zelden bereid zijn om de bepalingen die zij hanteren ten aanzien van aansprakelijkheid aan te passen, raad ik je toch aan om er goed naar te kijken. In de eerste plaats om te weten welk standpunt een leverancier inneemt op het gebied van aansprakelijkheid. De wijze waarop een leverancier zijn aansprakelijkheid uitsluit, zegt immers ook iets over hoe serieus hij zijn klanten en dienstverlening neemt. In de tweede plaats wil het feit dat maar weinig organisaties bereid zijn om de afspraken rondom aansprakelijkheid aan te passen, natuurlijk niet zeggen dat jouw leverancier daartoe niet bereid is. Vind je dat er gegronde aanleiding is om de aansprakelijkheid aan te passen? Ga er dan in elk geval over in overleg.

Garanties

Het begrip garantie komt niet voor in het Burgerlijk Wetboek. De inhoud van een garantie moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met het geven van een garantie, verklaart de verstrekker dat hij instaat voor hetgeen in de garantie wordt toegezegd. Wanneer een verkoper van een product een garantie geeft op de kwaliteit van het product, betekent dit dat hij ervoor instaat dat het product voldoet aan de beloofde eisen.Vanuit het oogpunt van risicobeperking zal de leverancier zo min mogelijk garanties willen verstrekken terwijl de opdrachtgever daarentegen juist zo ruim mogelijke garanties wenst te krijgen.

Software

Veel voorkomende garanties zijn de garanties ten aanzien van de software. In het geval van geleverde software bestaat de garantie meestal uit het drie tot zes maanden foutloos draaien van de software. Dat houdt in dat als de software in de eerste periode maanden fouten geeft, de leverancier deze fouten kosteloos komt herstellen. Daarna wordt het herstel door de leverancier in rekening gebracht, of gaan partijen een onderhoudsovereenkomst aan.

Hardware

Ook ten aanzien van hardware is het gebruikelijk om garanties te verstrekken. Zo’n garantie is echter niet alles omvattend. De inhoud van de garantie in geval van hardware strekt zich meestal tot de reparatie of vervanging van het apparaat zelf. Echter, om het apparaat te kunnen repareren of vervangen, zal er iets moeten gebeuren met de software en data die zich op dat apparaat bevinden. Dit neemt tijd in beslag die niet inbegrepen zit in de garantie.

Garanties in ICT-contracten zijn niet heel gebruikelijk en worden meestal niet onder die noemer gegeven, maar staan soms verborgen in de overeenkomst. En als er een soort garanties worden gegevens, worden ze omschreven als inspanningsverplichtingen. En in het geval van een inspanningsverplichting is er alleen sprake van aansprakelijkheid in geval de afnemer kan aantonen dat de leverancier niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Dit is anders bij een resultaatsverbintenis. Hierbij staat een leverancier in voor een bepaald resultaat.

Overmacht

In bijna alle voorwaarden van algemene voorwaarden vind je een bepaling over overmacht, Het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat ‘een tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’. Als een tekortkoming niet aan de leverancier kan worden toegerekend, is de leverancier ook niet aansprakelijk voor de schade. De wet geeft geen invulling aan deze bepaling, de rechtspraak wel. Daarnaast kunnen contractspartijen het begrip overmacht zelf nader invullen in de overeenkomst.

De meeste voorwaarden voorzien wel in een bepaling over overmacht. Vaak worden de gevolgen van overmacht echter over het hoofd gezien. Duidelijk is dat eventuele schade niet aan de leverancier in rekening kan worden gebracht, maar wat gebeurt er verder?

Gevolgen van overmacht

Wat kun je als opdrachtgever als je leverancier niet meer kan leveren als gevolg van overmacht. Zeker bij bedrijfskritische applicaties zal een organisatie niet lang zonder de betreffende applicatie kunnen opereren. Een organisatie zal dan zo snel mogelijk willen overstappen naar een andere leverancier. De vraag is of dat mogelijk is. In veel gevallen eist de overeenkomst dat de verplichtingen van de wederpartij worden opgeschort en dat niet eerder dan na 60 of 90 dagen ontbinding van de overeenkomst mogelijk is. Het komt de continuïteit van de organisatie ten goede om de overeenkomst wel op korte termijn te ontbinden. De organisatie kan dan in elk geval verder met een andere leverancier en back to business.

Wil je meer weten over hoe je problemen met je ICT-leverancier zoveel mogelijk kunt voorkomen? Ik heb er een boek over geschreven: ICT-contracten-goed-geregeld. Grip op contractsonderhandelingen voor ICT-managers en ondernemers.

Wil je persoonlijk overleg? Ik maak graag tijd voor een vrijblijvende kop koffie en een goed gesprek. Bel me (06-20640950) of mail me: mijke@sandersja.nl

0 antwoorden

Plaats een Reactie

Meepraten?
Draag gerust bij!

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.